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检察机关参与公益诉讼之我见

2018-11-26 20:16:33    来源:法制与社会    作者:王振现

  【摘要】党的十八届四中全会通过的《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》(下称《决定》)明确提出“探索建立检察机关提起公益诉讼制度”,然而,对于检察机关如何提起公益诉讼,法律并未给予明确规定。为了更好的保护国家利益以及社会公共利益,探索如何建立检察机关提起公益诉讼制度已是当务之急。 
  【关键词】检察机关;公益诉讼;制度探索 
  公益诉讼是与私益诉讼相对应的概念,最早来源于罗马法,一般是指针对违反法律法规,侵害国家利益、社会公共利益以及不特定他人的利益,向法院提起的诉讼。按照适用的诉讼法的性质或者被诉对象(客体)不同,公益诉讼包括民事公益诉讼和行政公益诉讼。我国《民事诉讼法》给予了“公益诉讼”原则性的规定,但是由于规定的原则性和笼统性,司法实践上对于公共利益的维护困难重重。而我国对行政公益诉讼还未予以立法,为了更好的理解和适用公益诉讼制度,深入探讨检察机关提起公益诉讼的制度建构具有重要的现实指导意义。 
  一、检察机关提起公益诉讼的内涵 
  有学者认为,公益诉讼,是一种广义上的公益诉讼,不仅包括民事公益诉讼,还包括行政公益诉讼,但以行政公益诉讼为重点。实践中侵害公共利益和国家利益的主体不仅包括行政机关,还有社会组织和个人,因此行政公益诉讼所探索建立的公益诉讼制度的一个方面;但由于检察机关作为法律监督机关,主要是通过公权力对公权力实施法律监督,因此行政公益诉讼又是探索建立的公益诉讼的一个主要方面。 
  检察院提起公益诉讼是指,对于行政机关、社会团体、公民、法人等实施的损害社会公共利益、国家利益以及不特定他人利益的违法行为,在无人起诉的情况下,检察院可以依据法律的授权代表国家向法院提起诉讼,请求法院追究侵权行为人的民事责任的诉讼。 
  二、检察机关在公益诉讼中的职能定位 
  检察机关在提起公益诉讼中究竟居于何种法律地位,享有哪些法律权利,承担哪些法律义务,学界主要有以下五种观点: 
  (一)是一种法律监督
  这种观点有两个核心的思想:首先,检察机关之所以提起诉讼,是基于法律授予的民事检查监督权;其次,由于检察机关提起民事诉讼只是其法律监督的一种手段,因而在民事诉讼中,检察机关只能是程序意义上的原告人,既不享有胜诉的利益,也不应承担败诉的风险。②这种观点认为起诉权是法律监督权的转化形式,但是这种转化是不对的。法律监督权和起诉权的根本目的不同,法律监督权是为了保证法律的正确实施,起诉权则是对被侵害权利的救济。 
  (二)作为公益代表人
  该说认为检察机关提起公益诉讼是为了保护国家和社会的公共利益,这是检察机关提起公益诉讼的最终目的,所以在公益诉讼中检查机关的地位应为公益代表人。③这种观点仅仅从实体法出发,没有从程序法的角度阐释检察机关在公益诉讼中的法律地位,所以将检察机关定位为公益代表人仍有失妥当。 
  (三)代表双重身份
  该说认为检察机关在提起公益诉讼时兼具原告和法律监督者的双重地位,既享有原告的诉讼权利,又享有检查监督的权利。这种观点对检察机关在公益诉讼中所发挥的作用进行简单叠加,使原被告的诉讼地位难以平等,诉讼权利难以平衡,故而招致诉讼秩序的紊乱。所以将检察机关在公益诉讼中的职能定位为原告和法律监督者的双重身份不是明智之举。 
  (四)作为原告人
  该种观点认为检察机关在提起公益诉讼时与普通的诉讼中的原告一样,察机关还是国家的法律监督机关,所以检察机关并不能与一般的原告等同。在公益诉讼中,检察机关仅是程序意义上的原告。 
  (五)作为公诉人
  这种观点认为,检察机关在公益诉讼中居于公诉人的法律地位,既体现检察机关的法律定位,又是其在刑事诉讼中公诉人地位的自然延伸,从而在形式上实现检察机关诉权的统一。首先,公诉本身并非仅指刑事诉讼,其最早是提起民事诉讼,只不过如今更多的体现为刑诉的职能;其次,检察机关的法律监督权决定了其在诉讼中不可能以普通原告的身份起诉,不可能与原告具有相同的诉讼地位;最后,从本质出发,检察机关代表国家利益提起的诉讼均应称为公诉,不应因民事诉讼以及行政与刑事诉讼的性质不同而差别对待。综上所述,检察机关以公诉人的职能定位提起公益诉讼更为妥当,类比刑事公诉人的角色,检察机关在公益诉讼中可以称为民事公诉人或者行政公诉人。 
  三、检察机关提起公益诉讼的范围 
  所谓检察机关提起公益诉讼的范围,是指检察机关可以针对哪些案件中的违法行为向法院提起诉讼。这里要区分民事公益诉讼和行政公益诉讼。 
  对于民事公益诉讼,《民事诉讼法》第55条采取不完全列举的方式,明确规定污染环境、侵害众多消费者合法权益这两类侵害公共利益的行为可以提起公益诉讼,同时通过“等损害社会公共利益”这一概括形式予以补充。在审判实践中,我们需注意的是:对于污染环境、侵害众多消费者合法权益的行为只有在损害公共利益时才可纳入公益诉讼的范围;可以提起民事公益诉讼的案件包括但不限于以上两种行为,其他损害国家利益以及社会公共利益的行为也应纳入民事公益诉讼的范围。污染环境、侵害众多消费者合法权益这两类是当前社会发展中最突出的却并不唯一的问题,为了更全面更充分的保护社会公共利益,我们应将视线拓宽到更广的领域。 
  对于行政公益诉讼,大致在三个领域,即:国有资产保护、国有土地使用权转让、生态环境和资源保护,显然是监督的重要领域,但并不是监督的全部领域。目前损害社会公共利益的突出问题:一是通过非法手段侵害、破坏、浪费公有资产;二是垄断、限制竞争、不正当竞争、侵犯消费者权益、价格违法等违法行为;三是环境污染等各类公害案件。④对此,我们应根据一段时间内该行政行为对公共利益的影响,行政机关的法治水平,法院的审判能力等具体情况,对行政公益诉讼的范围逐步规定和完善。   四、检察机关提起公益诉讼的程序设计 
  检察机关提起公益诉讼本质上仍然是诉讼,因此公益诉讼应当适用诉讼法的普通程序,但是由于检察机关行使国家公权力的特殊性,所以其诉讼程序必然有其特殊性。下文通过对前置程序、起诉,管辖、举证责任、判决的效力、调解和和解、诉讼费用等方面的阐述对检察机关提起的公益诉讼程序进行进一步的梳理。 
  (一)前置程序
  习近平总书记在关于《决定》的说明中指出:“作出这项规定,目的就是要使检察机关对在执法办案中发现的行政机关及其工作人员的违法行为及时提出建议并督促其纠正。这项改革可以从建立督促起诉制度、完善检察建议工作机制等入手。” 
  因此,对于行政公益诉讼,为了避免滥诉以及节约诉讼成本,应给予有关行政机关一个修正错误的机会,即检察机关在提起行政公益诉讼前,应当先向有关行政机关发出检察建议,指出其违法行为并限期整改,如果该行政机关在规定的时间内仍然没有采取合理的措施制止侵害公共利益的行为并防止损失的扩大,则检察机关才可以向人民法院提起行政公益诉讼。 
  该前置程序的设立是很有必要的,可以有效的发挥行政机关的职权作用,防止滥诉,更好的权衡行政机关和司法机关的力量与职能,互相配合,互相制约。 
  (二)起诉 
  起诉作为诉讼得以顺利开展的启动程序,有着不可小觑的作用。《决定》中要探索建立的是检察机关如何提起公益诉讼,那么检察机关何时有权提起公益诉讼? 
  北京大学法学院教授汪建成认为,在民事公益诉讼中,检察机关不能优先作为起诉人,应先督促、支持起诉,将自行起诉作为补救。 
  徐新顺认为,检察机关以原告身份起诉,一方面解决了虽无适格原告,但权力依旧可以得到有效维护的困境;另一方面,当负有监管职责的机关、组织在经过检察机关督促后仍然不作为,检察机关以原告身份提起诉讼,可以避免国家利益和社会公共利益遭受进一步损害。 
  笔者基本认同上述两位专家的观点,检察机关作为提起公益诉讼的程序意义上的原告,其起诉的行使是受到限制的。对于民事公益诉讼,如果案件有适格原告,则检察机关应该支持该适格原告向人民法院提起诉讼,而不能径行提起诉讼。如高淳区检察院在五名死者被撞身亡时支持江苏省道路交通事故救助基金管理人向法院提起民事诉讼。只有当政府监管失灵,当事人不敢或者无法向法院提起诉讼时,检察机关才可以直接针对违法行为人提起民事公益诉讼;对于行政公益诉讼,如果行政机关所作出的行政行为违法,检察机关应以检察建议的方式督促纠正,只有当行政机关不按照检察建议的督促纠正其违法行为,检察机关才可以向人民法院提起行政公益诉讼。 
  对于检察机关向人民法院起诉所引起的后果就是人民法院必须受理,不能驳回起诉或者不予受理。因为检察机关在公益诉讼中的地位类似于刑诉中的公诉人,是代表国家公权力的特殊意义上的程序上的原告。 
  (三)管辖 
  管辖制度作为诉讼的核心内容,要确定案件由哪个法院受理,就必须先确定管辖规则。 
  民事公益诉讼的高度的专业性和复杂性决定了其管辖有别于普通的民事诉讼规则,因此需要具体确定民事公益诉讼的级别管辖和地域管辖。 
  民事公益诉讼案件的级别管辖的确定应结合我国的四级二审的审级制度和民事公益诉讼的特殊性,我国目前的级别管辖的确定需要考虑这三种因素:案件的性质,案件的难易繁简程度以及案件影响的范围。民事公益诉讼是以污染环境、侵害众多消费者合法权益为主的损害国家利益和社会公共利益的案件,其案件较复杂,涉案主体较多,涉及的利益范围较广,证据的调查较严格,造成的社会影响大。同时由于国家对民事公益诉讼的具体实施细则规定不明确,所以法律适用存在一定的困难,如果由基层法院审理民事公益诉讼,则由于该法院的权威性不够,很容易引起法律适用的不统一,而且容易使案例的参考性局限于较小范围,无法发挥案例的指导作用。因此,民事公益诉讼由中级法院审理更适宜。 
  民事公益诉讼案件的地域管辖可以参照我国民事诉讼法的规定,但应有其特殊性。 
  《民事诉讼法》第28条规定:因侵权行为提起的诉讼,由侵权行为地或者被告住所地人民法院管辖。但是民事公益诉讼涉案范围广,影响力大,为了便于案件的及时审理,公益诉讼案件由受到侵害的公共利益所在地法院而不是被告住所地法院管辖更为适宜。 
  根据《行政诉讼法》的规定,行政诉讼由最初作出具体行政行为的行政机关所在地人民法院管辖(对限制人身自由的行政强制措施不服提起的诉讼,还可以由被限制人身自由的当事人所在地人民法院管辖),经复议的案件,复议机关改变原具体行政行为的,也可以由复议机关所在地人民法院管辖。但是由于行政公益诉讼涉案范围大,影响范围广,因此由被侵害的社会公共利益所在地人民法院管辖更为适宜。 
  因此,对于公益诉讼,由被侵害的社会公共利益所在地人民法院管辖;对于两个以上人民法院都有管辖权的案件,可以选择其中一个人民法院提起诉讼。原告向两个以上管辖权的人民法院提起诉讼的,由最先立案/收到起诉状的人民法院管辖。如果有争议,由争议双方协商解决;解决不了则报请共同的上级人民法院指定管辖。 
  (四)诉讼请求 
  我国《侵权责任法》第15条规定:承担侵权责任的方式主要有:停止侵害,排除妨碍,消除危险,返还财产,恢复原状,赔偿损失,赔礼道歉,消除影响、恢复名誉。以上承担侵权责任的方式,可以单独适用,也可以合并适用。 
  其中损害赔偿包括直接损失的损害赔偿和有关职能部门采取实现以上民事责任的措施所发生费用的赔偿。在公益诉讼中,有些民事责任的实现是受限制的,如返还财产和直接损失的损害赔偿,因为公益诉讼的受害人是不特定的,则返还财产和直接损失的数额难以确定。一般情况下,公益诉讼中被告承担侵权责任的方式主要有停止侵害、排除妨碍、消除危险、恢复原状,直接损失之外的损害赔偿。   由于公益诉讼保护的是公共利益,所以它在损害赔偿方面区别于私益诉讼。私益诉讼中侧重于对个人的损害赔偿,而由于公益诉讼中个人损害难以认定,因此公益诉讼的诉讼请求限于对公共利益的损害赔偿,主要是受损害的公共利益恢复原状的费用或者惩罚性损害赔偿。其中惩罚性赔偿额的确定应当在诉讼中综合考量具体案件中违法行为的严重程度,行为人的主观恶意,所实施类似违法行为的次数,所获利益的大小,行为人的经济实力等等,而并不是对受害人所受的实际损失的简单相加。 
  (五)举证责任 
  举证责任的分担是否合理,是公益诉讼能否进行到底并最终获得胜诉的关键。⑥我国民事诉讼法中举证责任的一般原则是谁主张谁举证,特殊情况下采取举证责任倒置。最高人民法院《民事诉讼证据的若干规定》第4条第1款第3项规定:因环境污染引起的损害赔偿诉讼,由加害人对法律规定的免责事由及其行为与损害结果间不存在因果关系承担证明责任。《民事诉讼证据的若干规定》第4条第1款第6项规定:因缺陷产品致人损害的侵权诉讼,由产品的生产者就法律规定的免责事由承担举证责任。 
  应该说这两款规定是符合我国现实的,由于公益侵权本身的复杂性和隐蔽性,而且侵权主体往往是具有一定社会地位的集团机构,原告对证据的收集尤为困难,所以我国的民事公益诉讼也可以参考上述规定。如果损害事实,损害结果,损害事实与损害结果之间的因果关系等所有的证据都由原告承担,无疑增加了公益诉讼的诉讼成本,这也是相关的利害关系人不愿起诉的原因之一。检查机关作为国家的公权力机关,在取证方面显然有一般的原告主体所没有的优势,但这种优势尚不足以对抗民事公益诉讼取证的艰难,因此适当的减轻检察机关的取证责任是可取的。综上所述,对于民事公益诉讼,检查机关只需要对损害事实与损害后果进行调查取证,被告方则需要对损害事实与损害后果之间不存在因果关系以及免责事由承担举证责任。 
  我国行政诉讼采取被告举证责任原则,我国《行政诉讼法》第32条规定:被告对作出的具体行政行为负有举证责任,应当提供作出该具体行政行为的证据和所依据的规范性文件。而当检察机关提起行政公益诉讼时,遵循何种举证责任原则,众说纷纭。 
  笔者认为行政公益诉讼仍应遵循举证责任倒置原则,即由行政机关对自己做出具体行政行为承担举证责任,否则将承担自己未做出具体行政行为的败诉危险,而检察机关仅对存在公益的事实加以证明即可。因为检察机关虽然相对于普通行政诉讼中的原告有国家公权力,更容易取证,但是相对于行政机关,检察机关在证明行政机关是否采取具体行政行为的能力上仍比行政机关小很多,如果让检察机关举证证明,则显失公平,因此对于检察机关提起行政公益诉讼应采取举证责任倒置原则。 
  (六)判决的效力 
  判决的效力主要是指判决的事实效力和判决的既判力问题。所谓判决的事实效力是指公益诉讼案件判决对事件的事实认定对同一事件的后诉有证明效力,后诉的当事人无需就侵害事件的违法性进行证明,只需要援引公益诉讼的判决即可。⑦判决的既判力主要是指公益诉讼的判决对于诉讼的当事人有约束力,对于诉讼外的第三人是否有约束力则是一个备受争议的问题。 
  公益诉讼涉及的是不特定多数人的利益,显然公益诉讼判决的效力不限于双方当事人,所有被案件的被告侵害合法权益的利害关系人都应受到该判决的效力的约束。对此,人民法院可以在受理案件后发出公告,说明案件情况和诉讼请求,通知合法权益受损害的利害关系人在一定期间内向人民法院登记。人民法院作出的判决、裁定,对参加登记的全体利害关系人都发生效力,未参加登记的利害关系人在诉讼期间提起诉讼的,适用该判决、裁定。公益诉讼的判决之所以可以产生扩张效力,是因为那些没有参加诉讼的利害关系人已经被提起公益诉讼的原告所代表。 
  公益诉讼的判决效力的扩张使得任何其它机关或组织不得就同一侵权行为再次提出公益诉讼,同时利害关系人个人提起的私益诉讼应当受公益诉讼判决的约束。 
  五、结语 
  检察机关具有国家公权力和法律监督权的双重属性,其提起公益诉讼行使的是公诉权,其职能地位是公诉人,程序意义上的原告。检察机关虽然不是公益诉讼的首选原告,但却是必不可少的适格原告,是国家维护公共利益和国家利益的最后一道防线。我国《行政诉讼法》还未对行政公益诉讼予以立法规范,《民事诉讼法》第55条的修订虽然结束了民事公益诉讼长期以来于法无据的尴尬局面,但是该规定仅仅是一个制度性规定而非原则性规定,而且民事公益诉讼相比普通的民事诉讼有其特殊性,如果不对该规则进一步细化,公益诉讼的司法运作仍将困难重重。为了保证公益诉讼的顺利进行,应该针对其特点对其具体的实施细则进行科学的设计。 

王振现(鸡泽县人民检察院党组副书记、副检察长)
 

编辑:包海龙

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